Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA überwacht den Schweizer Finanzmarkt. Dabei überwacht sie nicht nur die von ihr bewilligten Finanzinstitute. Sie kontrolliert auch laufend, ob es Anbieter von Finanzdienstleistungen gibt, die bewilligungspflichtig wären, die aber über keine Bewilligung verfügen.
Wird die FINMA auf solche möglicherweise unbewilligte Finanzdienstleister aufmerksam, schreitet sie zur Abklärung der Geschäftstätigkeit dieser Personen. Ziel ist es, herauszufinden, ob ein Verstoss gegen die finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflichten besteht.
In einem ersten Schritt verschickt die FINMA meistens einen Fragebogen, mit dem sie sich ein Bild zur Geschäftstätigkeit machen will. Näheres zum FINMA-Fragebogen finden Sie hier: https://kern.law/finma-fragebogen-erhalten-was-tun/
Zusätzlich kann die FINMA auch direkt vor Ort abklären, um was für eine Geschäftstätigkeit es sich genau handelt. Das muss sie nicht selber machen, sondern sie kann mit dieser Abklärung auch Drittpersonen (oft Anwaltskanzleien) beauftragen. Dafür setzt sie eine solche Drittperson als sogenannte Untersuchungsbeauftragte ein.
Eine Untersuchungsbeauftragte verfügt über sehr weitreichende Kompetenzen.
Im Extremfall kann die FINMA anordnen, dass die Untersuchungsbeauftragte als Organ der zu untersuchenden Gesellschaft eingesetzt wird und die bisherigen Organe (Verwaltungsrat, Geschäftsleitung) keine Vertretungs- und Rechtsbefugnisse mehr haben. Nur noch die Untersuchungsbeauftragte kann dann für die Gesellschaft handeln (bspw. kann auch nur noch sie über die Bankkonten der zu untersuchenden Gesellschaft verfügen). Umgekehrt werden die bisherigen Organe entmachtet. Die Einsetzung einer solchen Untersuchungsbeauftragte ist ausserdem im Handelsregister und damit auch für Dritte (insbesondere Geschäftspartner und Banken) ersichtlich. Die Untersuchungsbeauftragte kann den Zugang zu Büros und IT-Systemen sperren. Da die Untersuchungsbeauftragte je nachdem für den Aufwand ihrer Untersuchungshandlungen zu Lasten der zu untersuchenden Gesellschaft einen Kostenvorschuss abbucht, die Bankkonten im Übrigen vorerst gesperrt bleiben und auch keine weiteren Geschäftshandlungen mehr vorgenommen werden können, kann das das Überleben der Gesellschaft rasch in Frage stehen.
Die Untersuchungsbeauftragte unternimmt sodann alle nötigen Untersuchungshandlungen, um den Sachverhalt abzuklären, so dass festgestellt werden kann, ob eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorliegt.
Die Organe (Verwaltungsrat, Geschäftsleitung) der zu untersuchenden Gesellschaft sind gegenüber der Untersuchungsbeauftragten zur Herausgabe aller Geschäftsunterlagen und zur Auskunft verpflichtet. Das kann zu einem akuten Dilemma führen: Zum einen müssen die Organe (Verwaltungsrat, Geschäftsleitung) der Untersuchungsbeauftragten Auskunft darüber gehen, wie sie gehandelt haben. Zum anderen ist es denkbar, dass sie damit offenlegen, dass sie strafbare Handlungen begangen haben (Erbringen bewilligungspflichtiger Dienstleistungen ohne Bewilligung). Dieser Zielkonflikt führt in solchen Untersuchungen immer wieder zu heiklen Fragen. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass im Anschluss an die Untersuchung und verwaltungsrechtlichen Massnahmen auch noch ein Strafverfahren eröffnet wird. Die Erkenntnisse und Aussagen aus dem Untersuchungsverfahren können in einem nachfolgenden Strafverfahren ebenfalls verwendet werden. Und selbstbelastende Aussagen im Untersuchungsverfahren können natürlich im Strafverfahren schaden. Es ist daher wichtig, über die Mitwirkung im Untersuchungsverfahren sorgfältig zu entscheiden.
Nach Abschluss der Untersuchung übermittelt die Untersuchungsbeauftragten der FINMA einen Untersuchungsbericht. Gestützt auf diesen entscheidet die FINMA über das weitere Vorgehen. Die untersuchte Gesellschaft und ihre Organe haben Gelegenheit, sich zu den Untersuchungsergebnissen zu äussern und ihre Sicht der Dinge darzulegen.
Wurde eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne FINMA-Bewilligung erbracht, ist oft eine Auflösung und Liquidation der Gesellschaft die Folge. Je nachdem können das Verfahren und die beteiligten Personen auch veröffentlicht werden (Naming and Shaming). Die FINMA kann auch Berufsverbote verhängen.
Aufgrund der schwerwiegenden Folgen, die das Erbringen einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne FINMA-Bewilligung haben kann, lohnt es sich, vor Aufnahme einer finanzmarktbezogenen Tätigkeit die in Frage kommenden Bewilligungspflichten sorgfältig abzuklären. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass gerade für Laien die Unterstellungskriterien nicht immer intuitiv vorhersehbar sind. Vor allem wo Gelder anderer Personen in irgendeiner Form entgegengenommen oder vermittelt werden oder wo für solche Angebote oder Investments Werbung gemacht wird, kann eine Bewilligungspflicht vorliegen.
Als Anwalt in Zürich mit langjähriger Erfahrung im Finanzmarktrecht helfe ich Ihnen gerne bei Ihren Anliegen. Für Unterstützung und Beratung: martin.kern@kern.law oder 0041 43 488 52 90.